1. Introdução
Muito embora o dano moral seja objeto exaustivamente estudado ao longo da história do direito, até hoje não se pode dizer que haja um consenso quando colocamos sob análise as peculiaridades de sua ocorrência e reparação. Na doutrina pátria é possível perceber que para alguns, o dano moral é o sofrimento causado pelo ato ilícito praticado contra sua dignidade, e para outros grandes doutrinadores abaixo citados o dano moral é a própria lesão à dignidade da pessoa. É comum encontrarmos a argumentação de dano moral apenas sob analise do campo subjetivo, o que obviamente faz com que sua ocorrência nos pareça quase que imperceptível. Esta visão subjetivista acerca da temática do dano moral nos leva a trilhar o caminho do entendimento de Cáio Mário Pereira da Silva e Sérgio Cavalieri Filho, que justificam o dano como “sofrimento” ocasionado por ato ilícito. Decorre deste fato a justificativa de Silvio de Sávio Venosa que, acerca da reparabilidade do dano afirma, “transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelos danos sofridos”.
Todo esse tumulto gerado pela inconsistência de definições em matéria de dano moral faz com que a aplicação da penalização ao ofensor da moral não atinja a eficácia esperada quando observamos o ressarcimento de sua ocorrência. A falta de concretude conceitual acaba por gerar insegurança quando da aplicação de punição dos agentes praticantes do ilícito. Esta insegurança por sua vez, se reflete na falta de efetivo cumprimento dos elementos perseguidos pela sentença que condena à reparação do dano.
Face ao receio de fazer cumprir a lei por meio de elemento coercitivo, o qual tem por escopo punir e educar o ofensor para que não mais volte a praticar o ilícito, se refugiam os aplicadores do direito sob o subterfúgio de não locupletar o ofendido sem causa. Sendo assim, amparados pela idéia do não enriquecimento do ofendido, os julgadores tendem a minorar o quantum debeatur, que, em tese, deveria além de ressarcir, punir e educar o agente causador do dano. Por decorrência da má aplicação da valoração da sentença, acabam os julgadores por culminar prejuízos à sociedade que, refém da ineficiência da aplicação da lei na repressão do ilícito, se mantém temerosa quanto à sua integridade, já que uma vez que esta seja violada não há qualquer garantia de sua efetiva reparação, por mais que a Constituição a garanta .
Diante do que foi brevemente exposto, cumpri informar que o presente trabalho tem por escopo apresentar uma crítica lógica acerca da falta de eficiência das sentenças que, suprimindo a idéia de valor punitivo e educador ou pedagógico, acabam por tornar irrelevantes as condenações judiciais.
2. Dano
Conforme aponta De Plácido e Silva[1], “a expressão ‘dano’ deriva do latim damnum, que, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio”. Em continuidade à idéia apresentada pelo citado vocabularista, completa Rui Stoco:
“Portanto ‘dano’ possui o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranha à sua vontade, equivalendo à perda ou prejuízo. [...]”.
“Dano, em sentido amplo vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro”.
Diante disto, é o conceito supracitado inteiramente adequado à doutrina clássica de dano, que constitui diminuição do patrimônio. Há quem prefira a conceituação com a afirmativa, “diminuição ou subtração de um ‘bem jurídico’”, incluindo neste a proteção à honra, a saúde, suscetíveis de proteção. Devemos delinear bem que o contraste no conceito persiste na idéia de bem em seu sentido lato como parte integrante do patrimônio de uma pessoa. Com intenção de dirimir interpretações diversas surge novo conceito elaborado por Nelson Rosenvald[4], que de forma sucinta diz “dano é a lesão ao bem jurídico, podendo este se apresentar como patrimonial e moral".
2.1 Espécies de Dano
Encontramos na doutrina clássica dois tipos de dano, o material, e o moral, sendo que sobre este último nos dedicaremos com maior minúcia no decorrer do trabalho. Todavia, não se pode olvidar que nos tempos hodiernos uma terceira classificação de dano vem alcançando espaço na doutrina e jurisprudência, este é o dano estético.
Muito embora da doutrina ainda o classifique como sendo parte integrante do dano moral, alguns doutrinadores já começam a esboçar a sua autonomia, como é o caso do eminente doutor Nelson Rosenvald. Este fenômeno começa a ser observado quando, de forma inovadora e inteligente, os Tribunais começaram a superar a dupla cumulação de dano moral e material oriundos de um mesmo fato afirmada na súmula 37 do STJ,[5] para entender como possível a tripla cumulação, que também já se encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça em seu verbete nº 387, tendo por posicionamento anterior na Súmula 96 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[6], ipsis litteris:
Súmula 387 STJ. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.
Súmula 96 do TJRJ. As verbas relativas às indenizações por dano moral e dano estético são acumuláveis
Neste sentido, podemos observar que os julgados têm lidado com naturalidade ao permitir e julgar procedente o acumulo de pretensões compensatórias à respeito de dano moral, estético e material. Para tanto, selecionamos um Julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[7], conforme se observa:
“2009.001.29483 - APELACAO - 1ª Ementa DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 30/09/2009 - VIGESIMA CAMARA CIVEL
Civil. Responsabilidade civil. Contrato de transporte. Ônibus. Concessionária de serviço público. Responsabilidade objetiva. Fato de terceiro que, entretanto, não exclui o dever de indenizar. Súmula nº 187 do Supremo Tribunal Federal. Fortuito interno, aplicando-se o verbete da Súmula nº 94 do TJERJ. Possibilidade de cumulação de dano moral e estético, conforme a Súmula nº 387 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 96 do TJERJ. Danos materiais, morais e estéticos. Juros e correção monetária. Termo de incidência. Aplicação do art. 405, do Código Civil e do verbete da Súmula nº 97 do TJERJ, tendo em vista que a responsabilidade é contratual. Gravíssima contradição entre a prova pericial e o depoimento pessoal da vítima. Enquanto o laudo do perito do Juízo afirmou que o paciente se encontrava incapacitado para o trabalho, o próprio autor revelou, em depoimento pessoal, ao juiz, que continua trabalhando, sem redução do salário. 1º recurso parcialmente provido. Recurso adesivo desprovido.” (grifamos)
Na idéia de Nelson Rosenvald[8], no caso da cumulação o dano moral representa a lesão intrínseca, enquanto que o dano estético é representado pela lesão externa. Sendo assim, estética é a lesão física provocada pela conduta ilícita do agente ofensor, seja esta permanente ou temporária. Diante disto, observa-se de modo bastante claro que, paulatinamente, os operadores e aplicadores do direito estão separando o dano estético do dano moral. Já que sua cumulação afora deste raciocínio significaria bis in idem em desfavor do ofensor. Observa-se que o dano estético está tomando na doutrina espaço de forma diversa do que ocorreu com a teoria da perda de uma chance, que tem sua aplicação no sentido de ampliar a possibilidade de reparação material, e não de gerar nova espécie de dano. Esta, a perda de uma chance, é outra grande inovação da responsabilidade civil, que tem por escopo aumentar a responsabilidade do causador do dano nos casos em que não se poderia configurar o lucro cessante.
Sendo assim, podemos classificar o dano como: dano material, dano estético e dano moral. Contudo, manteremos aqui a classificação atualmente usada pelos manuais. Subdividimos, então, a classificação do dano em, dano material e moral, pois a idéia de separação do dano estético ainda não alcançou força no entendimento dos doutrinadores, sendo que, a existência deste fato ocorre por interpretação dos trabalhos recentes produzidos pelos grandes escritores contemporâneos. Podemos, pois, dividir o dano material em dano emergente, lucro cessante e dano pela perda de uma chance; e dano moral em dano direito, reflexo ou em ricochete, dano moral à pessoa jurídica, dano moral coletivo e estético.
2.2. Dano Patrimonial ou Material
Seguido a trilha do tema dano, passemos a um breve relato do que seria o dano patrimonial. Patrimonial é o dano que se reflete na esfera econômica da pessoa. Esta espécie de dano toma antagônica posição em relação ao dano moral, haja vista sua possibilidade de total reparabilidade. O Dano Patrimonial ou Material se divide em dano emergente e lucro cessante. Observou-se em tempo contemporâneo o aparecimento de interessante e crescente aplicação da teoria do dano por perda de uma chance, que pouco a pouco vem alcançou seu lugar na doutrina e jurisprudência pátria. A perda de uma chance anda lado a lado com o lucro cessante, todavia, conforme esmiúça Nelson Rosenvald, não se confunde com este. “Se no lucro cessante o ganho é certo, na perda da chance o ganho é incerto, contudo, a chance é certa”, diz o citado autor. Sendo assim, a vítima de um dano que a retira uma chance certa deverá ser indenizada pela chance perdida, e não pelos ganhos cessantes, haja vista que estes são incertos.
O dever de indenizar ocorre pelo fato de que a chance é um bem jurídico incorporado aos bens da vítima. Como ocorreu no caso da baiana que ao chegar à ultima pergunta do programa Show do Milhão deixou de responder a questão por não encontrar nenhuma alternativa correta. A pergunta referia a percentual de terras que a Constituição Garantia aos índios, porém, não há tal garantia posta em percentagem no texto legal. Neste caso, a pergunta formulada no jogo não tinha uma resposta certa, já que todas as afirmativas constavam com percentuais específicos. Diante disto, no rol de respostas lançadas para a escolha todas se encontravam erradas. Por decorrência deste fato, a autora não poderia responder nenhuma das alternativas de forma correta, já que o texto legal não permitia as alternativas expostas pela organização do programa. Demandou, assim, em face do grupo responsável pelo jogo pleiteando os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) que não teve a possibilidade de ganhar face ao erro na formulação das respostas. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça[9] que muito embora tivesse a organizadora das perguntas retirado da jogadora a possibilidade de acertar a resposta, isto não importaria dizer que se houvesse uma resposta acertada ela a escolheria. A inteligência dos Ministros levou-os ao entendimento de que, em havendo 4 (quatro) possibilidade de resposta o percentual de chance de acerto da jogadora seria de 25%, e assim fixou a indenização pela perda da chance.
REsp 788459 / BA. RECURSO ESPECIAL: 2005/0172410-9 Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA
Ementa: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento. Os Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Aldir Passarinho Junior” (Grifamos)
Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a perda da chance não pode ser comparada à perda integral do bem, haja vista que real era a chance, e não a consecução do bem.
2.3. Dano Moral
Grande avanço se deu em consequência do fato de a Carta Magna de 1988 consolidar a existência do dano moral dotando-o de concretude no que tange à sua indenização ou ressarcimento, termo que melhor define a espécie. O tema dano moral ainda é de grande polêmica face constante controvérsia de sua incidência e aplicabilidade na prática. Diga-se, antecipando capítulos futuros, que o tema, apesar de muito estudado, impõe tantas dúvidas acerca de sua aplicação que se é possível observar grandes discrepâncias acerca de sua aplicação.
Hodiernamente, entende-se que o dano moral ocorre quando há lesão aos denominados direitos da personalidade, consubstanciados no art. 5º, V e X, da CF/88[10], sendo que esta definição não esgota plenamente sua definição. Na visão de Rui Stoco[11], Direitos da Personalidade são “direitos públicos subjetivos que desempenham uma função de instrumento jurídico voltado à concretização dos direitos primordiais do direito privado, pois são direitos fundamentais com origem e raízes constitucionais”.
Neste sentido, completa a idéia de direitos da personalidade o mestre Sérgio Cavalieri[12]:
“Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada”.
Não é incomum a aplicação de Sentenças que visem compensar um dano moral, quando na realidade o que ocorreu foi apenas descumprimento contratual sem reflexo moral, o que poderia ser substituído, e de forma mais acertada, diga-se de passagem, por uma multa de caráter punitivo face ao abuso ou descumprimento contratual arbitrada pelo judiciário, diversa do dano moral, voltemos a frisar.
No entanto, profanam a idéia do dano moral fazendo com que o instituto acabe por cair na vulgaridade da corriqueira e desassistida prática. Neste sentido observamos sentença de caso que em sede de Juizados Especiais Cíveis no Estado do Rio de Janeiro. No caso a ser exemplificado com Sentença colacionada, determinado banco promovia o repasse para o consumidor dos valores inerentes à confecção dos boletos de pagamento, o que passou a ser entendido pratica abusiva. Até aí não há o que se falar, observado entendimento da legislação consumeirista. Todavia, após a condenação dos danos materiais entenderam alguns juízes que também seria cabível a reparação por danos morais, isso, a nosso ver, de forma equivocada.
Processo nº 2009.007.006880-6 (Juizado Especial Cível da Comarca de Barra Mansa – RJ.
(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no art. 269, I, do CPC, para CONDENAR o(a) ré(u) ao pagamento ao pagamento do valor apurado no simples cálculo aritmético do valor correspondente aos três meses anteriores ao ajuizamento da demanda e nos que houve cobrança no curso desta, em dobro, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, ambos a contar da citação, a título de ressarcimento de dano material, bem como ao pagamento de R$1.000,00(mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária, ambos a contar da publicação da sentença, a título de reparação por dano moral. DETERMINO que o réu emita, no prazo de 30(trinta) dias a contar da publicação da sentença, outro carnê excluindo a tarifa impugnada, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por fatura que o autor quite depois desse prazo por descumprimento da presente ordem, com a opção do réu de devolver, no mesmo prazo, o valor equivalente às tarifas impugnadas vincendas. Intime-se as partes do disposto no art. 52, IV, da Lei 9.099/95 e o (a) ré(u) para o que dispõe o art. 475-J do CPC, sob pena de penhora, dispensada nova citação. (...) (grifamos)
O que se observa é que no caso em tela a o Douto Magistrado se confundiu com a natureza do dano. Se, contudo, o caso apontado no julgado fosse de práticas isoladas, poderia o causídico arguir a falta com o princípio da isonomia, assim, a conduta do réu lesaria direito de personalidade por não tratar todos os seus consumidores de forma igualitária. Porém, não se pode falar nisso, já que a cobrança era efetuada em face de todos os clientes, não fazendo qualquer discriminação.
Para Carlos Roberto Gonçalves[13] o “dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”
Conforme ensina Cáio Mário, invocando Savatier[14], discorre acerca do que é o dano moral.
“dano moral é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc".
Porém, não se pode deixar de apontar, a despeito da expressão qualquer sofrimento humano que, esta não seria a mais correta. Há que se entender que a dor e o sofrimento são conseqüências do dano, e não o dano propriamente dito, como afirma o autor. Já que é possível o dano moral sem sofrimento, da mesma forma que sofrimento sem dano moral.
Ensina Sílvio Venosa[15] que o dano moral é prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Neste campo, afirma o autor, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelos danos sofridos.
Conforme esclarece o eminente mestre Sergio Cavalieri Filho[16] ao complementar a posição de Savatier[17], dizendo “[...] dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária”. E completa, “dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor na alma”. Todavia, conforme já explanado o dano moral, a nosso entender que acompanha doutrinadores mais modernos, como é o caso de Flávio Tartuce, Nelson Rosenvald, é a lesão à dignidade da pessoa humana no que se refere aos atributos essenciais da personalidade, tendo a dor, o vexame, o desconforto e a humilhação como meras conseqüências desta lesão.
[1] De Plácido e Silva. apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 7ª ed, pag. 1.231. Editora Revistas dos Tribunais 2007.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro v. IV. Editora Saraiva São Paulo 2007.
[3] ALVIM, Agostinho, apud,GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit. Pag. 340
[4] ROSENVALD, Nelson. Aula do Curso Saber Direito, TV justiça, http://videos.tvjustica.jus.br/, acessado em 15 de out. 2009
[5] STJ, Superior Tribunal de Justiça. Súmula 387
[6] TJ-RJ, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Súmula 96.
[7] IBRAHIM, Marco Antônio, Desembargador da 20ª Câmara Cível. Apelação nº 2009.001.29483
[9] ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., aula 2
[10] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
[11] STOCO, Rui, Op. Cit. 1.231
[12] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade civil. 7ª Ed., São Paulo, Editora Atlas, 2007.
[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., Pag. 215
[14] Traité de La Responsabilité Civile , vol.II, nº 525, apud Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 2005.
[15] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil V. IV. 4ª Ed. Editora Atlas, São Paulo 2004.
[16] CAVARIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit, pag.340
18 Savatirer, apud CAVARIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. Pag. 340
Texto de Wagner Santos. Advogado em Volta Redonda - RJ.
